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最新公告: · 巡視公告    2019/10/18
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行政復議決定書 城中復〔2019〕01號

2019年10月25日 11:46  點擊:[] 來源:

申請人:青海新東方旅行社有限責任公司

住所地:西寧市城中區長江路***

證照名稱及編號:**************

法定代表人:余*青海新東方旅行社有限責任公司總經理,身份證號:**************

被申請人:西寧市城中區文體旅游科技局

地址:西寧市城中區南山路***

法定代表人:陳*(局長)

申請人青海新東方旅行社有限責任公司不服被申請人于2019年7月9日作出的城中文罰字〔2019〕第007號《行政處罰決定書》向本機關申請行政復議,經審查符合《中華人民共和國行政復議法》關于行政復議范圍、時效的有關規定,本機關依法已受理。現本案已審理終結。

申請人請求:1、依法給予取消處罰內容第1項;2、降低對責任人頂格2萬元處罰;3、降低對其公司10萬元處罰;4、降低對其公司合同保管的1萬處罰;5、取消處罰因經營地址變更未向許可部門報備的處罰。

申請人稱:一是關于疑似回傭不能說明為違法所得,本團顯示房餐車景點門票等都有實際支出的事實,且未強制游客購物,未造成投訴,游客行程寫有購物場所,并自愿參加,不存在違法強迫行為,不存在違法所得。旅游行業有吃住行游購娛6大環節,購物環節旅游法中沒有明確禁止,合同中有寫明的,游客認可的,旅游公司有義務安排,不存在違法行為。購物場所得銷售獎勵不能判定為違法所得。且所謂報賬單并沒有其公司蓋章和法人簽名,并不是份最終的公司認可的財務數據。二是申請人認為對公司責任人頂格處罰過重。余*為公司法人總經理,至接受檢查之日起,態度良好,且積極配合執法人員調查,從事旅游行20多年,沒有違法事件,其公司是一家普通的經營旅游產業的民營小企業,跟掃黑除惡談不上任何關系。三是申請人認為對公司的10萬元處罰過重。地接確認單顯示負的費用是天津萬達國際旅行社有限公司要求我公司給予推廣青海旅游廣告宣傳費返款,它不能直接說明就是不合理低價。對方公司的電子確認計劃書,只是一份通知計劃書,不是一份具有最終確認價格確認財務結算單,雙方有權溝通確認,最終確認應該以加蓋有公章或財務專用章的財務結算單為準。其公司自成立之日起,13年來未有投訴被處罰等的不良記錄,且多次榮獲嘉獎。同時申請人否認對公司合同保管不健全,并認為地址變更處罰不合理。其公司2018年開始加大經營,接到主管部門通知后,所有操作團隊都錄入監管平臺,且網上散客電子合同的簽訂是合規的,部分未錄入的原因是因為代客租賃使用的租賃車輛資質限制無法上傳,處罰決定書中旅游監管平臺是指未錄入的行程單,與合同保管不健全不是一回事,監管平臺記錄了2018年來全部的合同,不是紙質合同。因年頭數月,公司無業務往來,公司地址做了臨時變更(變更后臨時地址城北區祁連路***),其公司已向市局主管部門上交許可證報備,以便換證,旺季結束,申請人即將做工商變更。綜上所述申請人認為城中文罰字〔2019〕第007號《行政處罰決定書》中對其公司的處罰過重。

申請人同時向本機關提供了下列證據:1.天津萬達國旅實際團費匯款單(復印件)一份;2.天津萬達國旅與青海新東方旅行社有限責任公司致函(復印件)一份;3.團款明細(復印件)一份。

被申請人稱:青海新東方旅行社有限責任公司違規經營旅游活動一案,是中央掃黑除惡第18督導組轉辦件(第95號),并由中央掃黑除惡第18督導組批示,要求重點查處。青海省文化市場綜合行政執法監督局接到轉辦單后緊急成立專案組辦理此案。青海省文化和旅游廳領導批示,要求從嚴從重處理。首先,關于申請人的違法所得、法人處罰、公司處罰內容有異議,被申請人根據余*在此案做的第二次詢問筆錄,余*承認了自己按照一個人僅收六七百元團費,也在證據資料中體現零負團費主要靠購物點返點盈利的事實。且團號為QHXDF20190606TJ的旅行團去了三家購物店,并在筆錄中承認接受購物店58455元返利,與我們前期收集的證據導游報賬單上的購物店返利顯示一致,且符合會計茍*的兩次筆錄所稱購物店返利內容一致。后期被申請人對團號為OHXDF-20190606TJ的旅行團導游報賬單中三家購物點中藏文堂購物店負責人戴*進行調查詢問,負責人戴*承認新東方旅行社導游帶領該團號團隊前來購物并得到返利的事實。且開具憑證與情況說明(證據五),與專案組前期掌握的線索導游報賬單中的內容一致。根據《旅游法》第三十五條規定,旅行社不得以不合理低價組織旅游活動,誘騙旅游者,并通過安排購物或者另付費旅游項目獲取回扣等不正當利益。旅行社組織、接待旅游者,不得指定具體購物場所。根據《旅游法》第九十八條,違反第三十五條由旅游主管部門沒收違法所得,責令停業整頓,并處三萬元以上三十萬元以下罰款,對直接負責的主管人員,沒收違法所得,處兩千元以上兩萬元以下罰款。因此被申請人依據《旅游法》第九十八條規定,及掃黑除惡第18督導組重點查處的批示精神,對青海新東方旅行社有限責任公司作出的沒收58455元違法所得、并處罰人民幣10萬元,對法人余*作出罰款2萬元的行政處罰,是由省專案組成員一致同意,有法可依,合理合規。其次,關于申請人合同保管不規范的處罰,被申請人是根據《旅行社條例實施細則》第四十四條,旅行社應當妥善保存《條例》規定招俫、組織接待旅游者的各類合同及相關文件、財務資料以備縣級以上旅游行政管理部門核查。前款所稱的合同及文件、資料的保存期應當不少于兩年。青海新東方旅行社有限責任公司提交的行政復議申請書上稱合同全部錄入,與事實不相符,實際為補充錄入。證據有全國旅游監管平合截圖一份,截圖顯示新東方旅行社在上傳組團團號為S-YQ-190606-1G的電子合同時,由于是在開團后補充錄入的,團檔資料證據被我局證據保存,因此在補充錄入時錄錯團號,實際團號為S-YQ-190606-1G,錄入團號為TJWD-20190605(組團社號)且青海新東方旅行社財務人員茍*,經我局兩次詢問,都證明該社沒有相關的財務往來資料,在檢查中也未能提供任何財務資料,而團檔資料包括財務資料。現根據《旅行社條例實施細則》第五十八條違反本實施細則第四十四條的規定,未妥善保存各類旅游合同及相關文件、資料,保存期不夠兩年,或者泄露旅游者個人信息的,由縣級以上旅游行政管理部門責令改正,沒收違法所得,處違法所得3倍以下但最高不超過3萬元的罰款;沒有違法所得的,處1萬元以下的罰款。因此,依據《旅行社條例實施細則》第五十八條違反本實施細則第四十四條的規定,處1萬元罰款,符合法律規定。關于申請人變更地址的處罰, 新東方國際旅行社成立于2006年,注冊地址為城中區長江路***,后搬至城北區祁連路錦繡江南***,未在市場監督管理局備案獲得批準,也未在原旅游部門遞交地址變更申請書,更未向現所在地旅游局備案登記,我局對其提出過口頭警告,仍未改正。根據市文化旅游廣電局稱,余*未在10日內提交備案資料,并且現經營地址在一個家屬院中,沒有任何的門頭和標識。有現場檢查取證照片為證,證明營業執照地址實際為律師事務所。有青海省新東方旅行社有限責任公司營業執照復印件為證,證明該營業執照地址并非青海新東方旅行社實際經營地址。依據《旅行社條例》第五十條第一款規定,對青海新東方旅行社處罰10000元,有法可依。綜上,請求復議機關依法作出復議決定。

被申請人同時向本機關提供了下列證據:1.余*第二次調查詢問筆錄;2.團號為QHXDF-20190606的導游報賬單與零負團費資料一頁;3.會計茍*的兩次筆錄;4.藏文堂購物店負責人戴*調查詢問筆錄;5.藏文堂返利憑證與藏文堂情況說明;6.全國旅游監管截圖一份;7.組團團號為S-YQ-190606-1G的團檔資料一份;8.現場檢查取證照片一份;9.青海新東方旅行社有限責任公司營業執照(復印件)一份。

經查,本機關認定事實如下:

本案是中央掃黑除惡第18督導組轉辦件(第95號),并由中央掃黑除惡第18督導組批示,要求重點查處。2019年6月10日,青海新東方旅行社有限責任公司總經理余*被舉報,其公司常年存在低價攬客,擾亂旅游市場和不正當經營等行為。城中區文體旅游局秉持公平正義,執法為民的原則對案件展開調查,并依據上級指示提升政治站位,從嚴從重處理,保障執法檢查工作取得實效。其一就違法所得和公司處罰,本機關根據雙方提供證據查明,被申請人承認自己按照一個人僅收六七百元團費,在證據資料中體現零負團費主要靠購物點返點盈利的事實。且團號為QHXDF-20190606TJ的旅行團去了三家購物店,并在詢問筆錄中承認接受購物店58455元返利,與導游報賬單上的購物店返利內容顯示一致。2013年《旅游法》頒布之初,全國人大就對該部法律進行了相關釋義。其中,對第35條“不合理的低價”認定是:“關于如何認定不合理,應當結合旅行社正常經營行為來認定,如果超過了正常經營行為的限度,就可能屬于‘不合理’。產品的價格應當是在扣除成本、保證一定利潤的基礎上制定的。由此,低價促銷應當是企業在一定程度上降低利潤空間的讓利行為,而不是在組織、招徠旅游者的活動中,用虛假信息或者隱瞞真實信息,欺騙旅游者,并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當利益的行為。正常的團隊報價應該由三部分費用構成:第一部分是交通、游覽、餐飲和住宿等預定費用的采購成本,第二部分是財務管理、人工支出和廣告費用等經營成本,第三部分是扣除成本后的合理利潤。而“零負團費”的報價不僅不能涵蓋必然發生的采購和經營成本費用,甚至是沒有利潤的零報價。由此,“堤外損失堤內補”,依靠導游墊付資金和旅游者消費獲取回扣等來填補成本的利益補充機制,就成為旅行社“零負團費”經營模式的必然選項。國家旅游局在《關于打擊組織“不合理低價游”的意見》(旅發〔2015〕218號)文件中認定“旅行社的旅游產品價格低于當地旅游部門或旅游行業協會公布的誠信旅游指導價30%以上”為不合理低價,本機關查閱相關資料,我省雙飛六日游的旅游均價為2300元(含往返路費),按此計算,申請人以每人700元的價格組織旅行符合上述情形,為不合理低價游,且其收取的回傭為違法所得。其二就公司責任人頂格處罰本機關根據被申請人提供證據查明,負責人余*雖在接受第一次檢查時,態度些許惡劣,但在后續調查階段,態度有所好轉,且積極配合執法人員調查。故就其處罰依據其調查結果,建議減輕處罰。其三就合同保管不健全本機關依據被申請人提供證據查明,申請人雖已錄入平臺信息,但實際為補充錄入。且據《旅行社條例實施細則》第四十四條,旅行社應當妥善保存《條例》規定招俫、組織接待旅游者的各類合同及相關文件、財務資料以備縣級以上旅游行政管理部門核查。前款所稱的合同及文件、資料的保存期應當不少于兩年。申請人并未妥善保存各類旅游合同及相關文件、資料,且保存期不足兩年。其四就申請人公司地址變更處罰本機關根據被申請人提供證據查明,旅行者注冊地與實際運營地不符,既未獲得市場監督管理局備案批準,也未在原旅游部門遞交地址變更申請書,更未向現所在地旅游局備案登記。其五申請人所提供對方旅行社名稱不符,即東北神話假期旅行社和天津萬達國際旅行社有限公司,申請人辯稱這兩家為一家旅行社,但提供的相關證據材料顯示這是兩家有獨立法人的公司,不足以證明兩家旅行社為一家,故所提供證據存疑。

本機關認為:根據《旅游法》第九十八條,違反第三十五條由旅游主管部門沒收違法所得,責令停業整頓,并處三萬元以上三十萬元以下罰款,對直接負責的主管人員,沒收違法所得,處兩千元以上兩萬元以下罰款,并依據掃黑除惡第18督導組重點查處的批示精神,對青海新東方旅行社有限責任公司作出的沒收58455元違法所得、并處罰人民幣10萬元,對法人余*作出罰款2萬元的行政處罰;其次根據《旅行社條例實施細則》第五十八條違反本實施細則第四十四條的規定,未妥善保存各類旅游合同及相關文件、資料,保存期不夠兩年,或者泄露旅游者個人信息的,由縣級以上旅游行政管理部門責令改正,沒收違法所得,處違法所得3倍以下但最高不超過3萬元的罰款;沒有違法所得的,處1萬元以下的罰款。因此,依據《旅行社條例實施細則》第五十八條違反本實施細則第四十四條的規定,處以其1萬元罰款;最終依據《旅行社條例》第五十條第一款規定,旅行社有下列情形之一的,由旅游行政管理部門責令改正;拒不改正的,處1萬元以下的罰款:變更名稱、經營場所、法定代表人等登記事項或者終止經營,未在規定期限內向原許可的旅游行政管理部門備案,換領或者交回旅行社業務經營許可證的,青海新東方旅行社符合上述情形,故處罰10000元。

綜上所述,被申請人作出的《行政處罰決定書》事實清楚,證據確鑿,使用依據正確程序合法。鑒此,根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款和《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十三條之規定,本機關決定如下:

維持被申請人2019年7月9日作出的城中文罰字〔2019〕第007號《行政處罰決定書》。

申請人如不服決定書,可以自收到行政復議決定書之日起十五日內,向人民法院提起行政訴訟。

城中區人民政府

2019年9月3日

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